23.7.14

Direito Administrativo: Poderes da Administração Pública

1) Cite cinco Poderes da Administração Pública e disserte sobre eles. (MP/RS 2012)


Os Poderes da Administração pública são prerrogativas, ou seja, ferramentas colocadas a dispor do administrador a fim de atingir a finalidade da administração.
São seis os Poderes da Administração Pública: Poder Discricionário, Poder Vinculado, Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar ou normativo e Poder de Polícia.
Os Poderes Discricionário e Vinculado estão relacionados à oportunidade e conveniência do seu exercício. No Poder Discricionário o administrador público deve analisar o mérito, analisando a oportunidade e conveniência do ato a ser praticado, dentro dos limites legais. O fundamento deste Poder é o principio constitucional da separação dos poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes: Judicial, Legislativo e Executivo. O Poder Vinculado será utilizado diante de uma situação clara e objetiva e de um único comportamento a ser tomado, como por exemplo a licença para a construir. Assim, a lei define todos os elementos, pressupostos ou requisitos do ato.
O Poder Hierárquico tem o objetivo de permitir que a administração pública possa estruturar-se, estabelecendo relação de coordenação e subordinação. Do exercício deste Poder, extraem-se algumas consequências, como por exemplo a possibilidade de dar ordens, fiscalizar, revisar e delegar. A estruturação administrativa cria um escalonamento vertical de órgãos e agentes que chamamos de hierarquia.
Através do Poder Disciplinar, a administração punir irá punir seus agentes e pessoas submetidas à disciplina da administração.
O Poder Regulamentar ou Normativo é aquele conferido para edição de atos de caráter normativo.
O Poder de Polícia é o poder por meio do qual a administração pública limita, condiciona, frena, direito de propriedade, direito de liberdade e o exercício de atividades dos particulares, adequando-os ao interesse coletivo. 


Observação: Esta é uma resposta simplificada que pode ser aperfeiçoada com o decorrer do estudo. Não é o gabarito da banca.

Assista sobre o tema: TVJustiça




3.5.13

Servidor Público Contratado - Contrato Nulo - Saque do FGTS

 
A Administração Pública, sendo a responsável pelos interesses da coletividade, deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37).

Logo, nos termos do art. 37, II, da Carta Magna, somente poderia proceder à contratação de servidores, mediante a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, de forma a assegurar a todos o acesso ao emprego, consagrando, em última análise, o princípio da igualdade: 


Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

Desse modo, há de se reconhecer a nulidade dos atos de contratação realizados de maneira diversa, nos termos do § 2º, do já citado art. 37, do Estatuto Mandamental:

§ 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Muito se discutiu nos Tribunais acerca dos efeitos produzidos pela decretação de nulidade do ato de contratação de trabalhadores, em caso de inobservância do acima citado art. 37, II, da Carta Magna. A questão foi finalmente pacificada pelo C. TST, através da Súmula nº 363:

'CONTRATO NULO - EFEITOS. A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.'
(nova redação dada pela Resolução nº 121/2003, publicada no DJ de 21.11.2003)


Ademais, no tocante ao FGTS, estabelece o art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, verbis:


'É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.'


Pelo exposto, há de admitir-se que o FGTS é direito do trabalhador, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo em face ao disposto na CF/88. Seguem portanto julgados importantes nesse sentido:

 RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. EFEITOS. 
"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS." (Súmula nº 363 desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-117000-93.2003.5.04.0029)

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. SÚMULA 363/TST. 
A Dt. 6ª Turma, reconhecendo a nulidade de contratação por ausência de certame público, observa como efeitos da relação jurídica aqueles fixados nos termos expressos da Súmula 363/TST. Segundo esta jurisprudência dominante, a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ressalva do entendimento do Relator, que aplicaria mais amplamente a teoria especial trabalhista de nulidades. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-61900-35.2007.5.11.0251) 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA (ART. 106 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967, COM REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1, DE 1969; ART. 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988). ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 205 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - CANCELAMENTO. COMPREENSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 
1. No julgamento do RE 573202/AM (em 21.8.2008; acórdão publicado em 5.12.2008), com o reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em composição plena, decidiu pela incompetência da Justiça do Trabalho para os litígios instaurados "entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituição Republicana de 1988, com fundamento no art. 106 da Constituição de 1967, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituição de 1988" (Relator Ministro Ricardo Lewandowski).
2. Atento à interpretação constitucional assim fixada, o Tribunal Superior do Trabalho, em 23.4.2009, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 205 da SDI-1. 3. Em consequência, impõe-se a submissão ao norte outorgado pelo Supremo Tribunal Federal, restando necessário o reconhecimento da incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a reclamação trabalhista. Recurso ordinário provido. (TST-ReeNec e RO-20000-18.2009.5.24.0000)




Mande sua opinião sobre o assunto e vamos estudar juntos ! 

16.9.12

Acordo ortográfico - O uso do hífen

Devemos usar o Hífen se o segundo elemento começar por H ou por vogal igual à vogal final do prefixo ou pseudoprefixo.

Não se usa hífen após os seguintes prefixos:



- Aero
- Agro
- Anfi
- Audio
- Bi(s)
- Bio
- Cardio
- Centro
- De(s)
- Eletro
- Estereo
- Foto
- Hidro
- Macro
- Maxi
- Mega
- Micro (obs: micro-onda, micro-ônibus -segunda palavra iniciada por vogal igual)
- Mini
- Mono
- Morfo
- Moto
- Multi
- Neuro
- Oni
- Orto
- Para (no sentido de próximo)
- Pluri
- Penta
- Pneumo
- Poli
- Psico
- Quadri
- Radio
- Re
- Reto
- Sacro
- Sócio
- Tele
- Termo
- Tetra
- Tri
- Uni
- Zoo

Prefixos sempre seguidos de hífen:

- Além
- Aquém
- Bem ( exceções: bendizer, benquisto)
- Ex
- Grã
- Grão
- Pós
- Pré
- Pró
- Recém
- Sem
- Sota/Sota
- Vice/Vizo

Prefixo -Co: não será mais usado hífen, mesmo com palavras iniciadas com -H ou vogal igual.

- Hífen também é utilizado para separar sílabas.

- Pronomes enclíticos e mesoclíticos
exemplos: Encontrei-o; Recebê-lo; Reunimo-nos; Encontraram-no; Dar-lhe; Torna-se-á; Realizar-se-ia.

- Antes dos sufixos -(Gu) Açú, Mirim, Mor:
exemplos: campim-açu, araça-guaçu, araça-mirim, guarda-mor.

- Em compostos em que o primeiro elemento é forma apocopada ou verbal:

- Em nomes próprios compostos

- Em nomes gentílicos

- Em compostos em que o primeiro elemento é numeral

- Em compostos homogêneos : dois adj/ dois verbos
exemplos: técnico-científico ; Luso-brasileiro ; azul-claro; corre-corre,

- Em compostos de dois substantivos em que um deles faz o papel de adjetivo.

- Em compostos em que os elementos formam uma nova unidade semântica.

- Palavras iniciadas por -Mal:
Devem utilizar hífen quando a palavra seguinte começar por -H ou por vogais. (mal-educado)
Não deve utilizar hífen com a palavra seguinte começar com -C (exemplo: malcriada)
Não deve utilizar hífen quando a palavra for um advérbio acompanhada do verbo ( ela foi mal criada pela avó).


Uma boa maneira de treinar:
Jogo do hífen: http://arquivinho.com/jogo-do-hifen-nova-ortografia/

28.6.12

A HISTÓRIA DAS DUAS PULGAS


Duas pulgas estavam conversando, e então uma comentou com a outra:

- Sabe qual é o nosso problema? Nós não voamos, só sabemos saltar. Daí nossa chance de sobrevivência quando somos percebidas pelo cachorro é zero. É por isso que existem muito mais moscas do que pulgas.
 
E elas contrataram uma mosca como consultora, entraram num programa de reengenharia de vôo e saíram voando.

Passado algum tempo, a primeira pulga falou para a outra:

- Quer saber? Voar não é o suficiente, porque ficamos grudadas ao corpo do cachorro e nosso tempo de reação é bem menor do que a velocidade da coçada dele. Temos de aprender a fazer como as abelhas, que sugam o néctar e levantam vôo rapidamente.

E elas contrataram o serviço de consultoria de uma abelha, que lhes ensinou a técnica do chega-suga-voa. Funcionou, mas não resolveu. A primeira pulga explicou por quê:

- Nossa bolsa para armazenar sangue é pequena, por isso temos de ficar muito tempo sugando. Escapar, a gente até escapa, mas não estamos nos alimentando direito. Temos de aprender como os pernilongos fazem para se alimentar com aquela rapidez.

E um pernilongo lhes prestou uma consultoria para incrementar o tamanho do abdômen. Resolvido, mas por poucos minutos. Como tinham ficado maiores, a aproximação delas era facilmente percebida pelo cachorro, e elas eram espantadas antes mesmo de pousar. Foi aí que encontraram uma saltitante pulguinha:

- Ué, vocês estão enormes! Fizeram plástica?

- Não, reengenharia. Agora somos pulgas adaptadas aos desafios do século 21. Voamos, picamos e podemos armazenar mais alimento.

- E por que é que estão com cara de famintas?

- Isso é temporário. Já estamos fazendo consultoria com um morcego, que vai nos ensinar a técnica do radar. E você?

- Ah, eu vou bem, obrigada. Forte e sadia.

Era verdade. A pulguinha estava viçosa e bem alimentada. Mas as pulgonas não quiseram dar a pata a torcer:

- Mas você não está preocupada com o futuro? Não pensou em uma reengenharia?

- Quem disse que não? Contratei uma lesma como consultora.

- Hã? O que as lesmas têm a ver com pulgas?

- Tudo. Eu tinha o mesmo problema que vocês duas. Mas, em vez de dizer para a lesma o que eu queria, deixei que ela avaliasse a situação e me sugerisse a melhor solução. E ela passou três dias ali, quietinha, só observando o cachorro e então ela me deu o diagnóstico.

- E o que a lesma sugeriu fazer??

 "Não mude nada. Apenas sente na nuca do cachorro. É o único lugar que a pata dele não alcança"


Você não precisa de uma reengenharia radical para ser mais eficiente... Muitas vezes a GRANDE MUDANÇA é uma simples questão de REPOSICIONAMENTO.

Max Gehringer
 

17.5.12

Acordo ortográfico - ACENTUAÇÃO

Já faz um bom tempo que estou tentando  voltar ao estudo de alguns idiomas, principalmente ao nosso. Portanto chegou a hora de dar atenção especial ao Acordo Ortográfico de 2009 (nossa, já faz tanto tempo assim?!?!?).

Desde 1º de janeiro de 2009 passou a vigorar no Brasil e em todos os países da CLP (Comunidade de países de Língua Portuguesa) o período de transição para as novas regras ortográficas que se finaliza em 31 de dezembro de 2012 - isso mesmo, está bem aí!
Algumas modificações foram feitas no sentido de promover a união e proximidade dos países que têm o português como língua oficial: Angola, Moçambique, Cabo Verde, Guiné-Bissau, São Tomé e Príncipe, Timor Leste, Brasil e Portugal. ( Informações do site Brasil Escola )
 Pelo que tenho lido, as novas regras não são tão complicadas como eu imaginei. Mas vamos estudar aos poucos. Pra começar: Acentuação!  Mãos à obra !

1.) Para começar, vamos falar do alfabeto! Após o recente Acordo Ortográfico, o alfabeto do português ganhou três letras  (k, w e y) e passou a ter vinte e seis elementos:
a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, p, q, r, s, t, u, v, w, x, y, z.

2.)  Foram abolidos os acentos agudo e circunflexo, chamados “acentos diferenciais”, comumente utilizados na distinção das paroxítonas homógrafas, que são palavras diferentes no significado e na pronúncia, mas que se escrevem de modo idêntico.
Exemplos: polo (subst. para “extremidade”) / polo (subst. para “modalidade esportiva”); polo (subst. para “ave”); para (verbo) / para (prep.); pelo (verbo) / pelo (prep.); pera (subst.) / pera (prep. arcaica).
IMPORTANTE: continua em vigência o acento diferencial entre:
•   pôde (3ª pessoa do singular do pret. perf. do indicativo) / pode (3ª pessoa do sing. do pres. do indicativo);
•   pôr (verbo) / por (prep.).
•   têm (3ª pessoa do plural do pres. do indicativo) / tem (3ª pessoa do singular do pres. do indicativo) – e derivados (contêm/contém; retêm/retém etc.);
•   vêm (3ª pessoa do plural do pres. do indicativo) / vem (3ª pessoa do singular do pres. do indicativo) – e derivados (convêm/convém; intervêm/intervém etc.).

3.) Deixa de existir o acento agudo na letra  -u tônica dos grupos verbais que contenham -que, -qui, -gue, -gui, -guem, -gues, -guis, -quem, -ques.
Exemplos: apazigue, arguem, averigues, argui, arguis, oblique, obliquem, obliques.

4.) Não são mais acentuados o -u e -i tônicos quando precedidos por ditongo nas paroxítonas.
Exemplos: feiura, baiuca, Sauipe, bocaiuva.

5.) Os ditongos abertos -éi, -ói e -éu, se paroxítonos, não são mais acentuados.
Exemplos: plateia, ideia, tipoia, boia, paranoico, heroico, assembleia, Coreia, heroico, (eu) apoio.
IMPORTANTE: se forem monossílabos (como em céu, dói) ou oxítonos (como em chapéu, anéis, lençóis), continuam com acento, assim como os paroxítonos terminados em -r, como Méier e destróier.
 
6.) Não se acentuam as palavras terminadas em -oo/-oos e -eem.
Exemplos: enjoo, voo, abençoo, ressoo, (des)creem, deem, (re)leem, (re)veem, (des)proveem.

(fonte: Tabela Acordo Ortográfico Fácil - Professor Eduardo Sabbag)

15.5.12

07 dias : Direito de Arrependimento

Já comprei tanta coisa pela internet. Livros, presentes diferentes, revistas, celular e praticamente todas as compras foram bem realizadas. Mas sempre que decidia comprar algo mil coisas passavam pela minha cabeça: E se não der certo? E se eu clicar em comprar, pagar e depois perceber que alguma característica do produto não me agrada ? E se o produto não for exatamente como o site descrevia? E se o produto estiver estragado? E se eu simplesmente estiver arrependido da compra? 

Ao contrário do que se pensa, as compras realizadas pela internet estão protegidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Basta observar o que dispõe o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Como se vê, o comprador tem o prazo de 07 dias contados da compra ou do recebimento do produto para desistir da compra, por uma razão clara: é o tempo necessário para que o consumidor perceba que o produto não corresponde ao desejado quando do momento da compra.

Apesar de utilizar-se do termo 'assinatura', considera-se o momento da compra aquele em que após o clique em 'comprar' ou 'sim', o comprador digita os dados pessoais exigidos pelo site, número do cartão, senha, autoriza o débito de sua conta, quando realiza o pagamento do boleto gerado ou quando realiza o depósito ao vendedor.

O recebimento do produto corresponde ao dia em que o comprador efetivamente recebe a sua encomenda.

Este periodo de 07 dias é chamado pelo próprio legislador de prazo de reflexão (art. 49, Parágrafo Único do CDC).

Arrependendo-se da compra e devolvendo o produto, deve ainda o consumidor receber imediatamente os valores pagos, monetariamente corrigidos, conforme o Parágrafo único do artigo acima citado:

Parágrafo único - Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
É claro que este artigo não se aplica apenas as comprar realizadas pela internet, mas sim a toda e qualquer compra realizada fora do estabelecimento comercial, como as realizadas pelo telefone, catálogos, etc.

Este dispositivo também é aplicável a prestação de serviço, dentre elas de internet, TV por assinatura, pacotes de turismo, enfim, todo serviço contratado de maneira em que apenas o primeiro contato possa revelar a adequação ao que fora ofertado. Vejamos alguns casos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONSUMO. AGÊNCIA DE VIAGENS. PACOTE DE TURISMO. NEGOCIAÇÃO PELA INTERNET. CONTRATO À DISTÂNCIA. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. APLICABILIDADE. FORMAÇÃO DO CONTRATO. APERFEIÇOAMENTO COM A ACEITAÇÃO.
Aplica-se à contratação feita por via de telefone e por meios eletrônicos o art. 49 do CODECON, concedendo-se ao consumidor um período de reflexão e a possibilidade de se arrepender, sem ônus, obtendo a devolução integral de eventuais quantias pagas. O prazo de arrependimento tem início com a formação do contrato ou com a entrega do produto ou serviço. Quando a formação se desdobra em diversas fases, tendo início com tratativas preliminares que resultam em proposta do prestador de serviços, somente com a manifestação de vontade do consumidor, no sentido de aderir à oferta, pode-se iniciar a contagem do prazo. Ausente declaração de aceitação dos termos propostos, considera-se que a aquiescência do consumidor e, conseqüentemente, o aperfeiçoamento do vínculo, ocorreram com o depósito do sinal.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.704783-9/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): TRIP DA AREIA AGENCIA DE TURISMO LTDA - APELADO(A)(S): NADIA CRISTINA ROBERTO - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. HELOISA COMBAT
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE COMPRA E VENDA DE ÁLBUM DE FOTOGRAFIAS E REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATO CONCLUÍDO NO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. ART. 49 DO CDC. COMPROVAÇÃO DOS MOTIVOS DO ARREPENDIMENTO. DESNECESSIDADE. PRAZO PARA LIVRE REFLEXÃO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS CHEQUES DADOS COMO GARANTIA DO NEGÓCIO.
Tratando-se de desfazimento de negócio jurídico, fulcrado no direito de arrependimento previsto no Art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, não fica o consumidor obrigado a exteriorizar ou comprovar as razões para o desfazimento do negócio, bastando que o faça no prazo de sete dias, a partir da assinatura do contrato ou do recebimento do produto. É nula a cláusula que impõe multa para a hipótese de não conclusão do negócio, uma vez que ao consumidor é garantido o direito de se ver livre da avença contratual sem qualquer ônus para si. Tratando-se de regular exercício de direito, não há como responsabilizar o consumidor por eventuais prejuízos que possa vir a experimentar o fornecer. Trata-se de risco inerente àqueles que optam por realizar a venda em domicílio. A penalidade prevista no Art. 343, §1º, do Código de Processo Civil, somente pode ser imposta ao réu se constar expressamente, e de forma clara, que o seu não comparecimento implica a confissão sobre a matéria de fato articulada pelo autor. Ausente tal advertência, impossibilitada a aplicação de qualquer penalidade. Precedentes do STJ.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0701.04.096397-0/001 - COMARCA DE UBERABA - APELANTE(S): CRISTINA MARIA CÉSAR - APELADO(A)(S): EFICAZ EVENTOS S/C LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. RENATO MARTINS JACOB
Passados o prazo de 07 dias o direito de arrependimento termina e caso o produto apresente algum problema, valerá o direito de garantia do produto.

Portanto, ao realizar qualquer tipo de compra ou contratação de serviços fora do estabelecimento comercial, devemos nos atentar para os nossos direitos. Sempre me preocupo com as compras feitas em sites internacionais, pois exercer o direito de arrependimento nesses casos é muito mais dificil e caso haja uma ação judicial será muito mais trabalhosa. Além disso, é preciso ter sempre a comprovação da data da compra e também da data da entrega para ter certeza de quando começa o seu prazo.

18.4.12

A lição do Bambu Chinês

Depois de plantada a semente deste incrível arbusto, não se vê nada, por aproximadamente 5 anos exceto lento desabrochar de um diminuto broto, a partir do bulbo.
Durante 5 anos, todo o crescimento é subterrâneo, invisível a olho nu, mas uma maciça e fibrosa estrutura de raiz, que se estende vertical e horizontalmente pela terra está sendo construída.

Então, no final do 5º. Ano, o bambu chinês, cresce até atingir a altura de 25 metros.

Um escritor de nome Covey escreveu: Muitas coisas na vida pessoal e profissional são iguais ao bambu chinês. Você trabalha, investe tempo, esforço, faz tudo o que pode para nutrir seu crescimento, e, às vezes não vê nada por semanas, meses, ou anos.
Mas se tiver paciência para continuar trabalhando, persistindo e nutrindo, o seu 5º Ano chegará, e, com ele, virão um crescimento e mudanças que você jamais esperava.

O bambu chinês nos ensina que não devemos facilmente desistir de nossos projetos, de nossos sonhos, de nosso trabalho, especialmente de um projeto fabuloso, que envolve mudanças... de comportamento, de pensamento, de cultura e de sensibilização, devemos sempre lembrar do bambu chinês, para não desistirmos facilmente diante das dificuldades que surgirão.

Procure cultivar sempre dois bons hábitos em sua vida: a Persistência e Paciência, pois você merece alcançar todos os seus sonhos!!!

É preciso muita fibra para chegar às alturas e, ao mesmo tempo, muita
flexibilidade para se curvar ao chão.

28.3.12

Você já está apelando?


Apelar. Desde criança convivo com esta palavra. Nas brincadeiras com meu primos e amigos sempre tinha uma criança que adorava apelar com seus choros, e quando a discussão ficava 'brava' sempre nos defendíamos dizendo: Não precisa apelar ! Afinal, o que significa essa palavra e como ela é utilizada no Direito Processual Civil?
Na grande maioria dos dicionários apelar significa invocar socorro. Será que é assim que acontece também no direito? Na bíblia também podemos encontrar essa palavra em Atos dos Apóstolos, 25:11, quando Paulo se defende no Tribunal contra as falsas acusações dos judeus:

“Se fiz algum agravo, ou cometi alguma coisa digna de morte, não recuso morrer; mas, se nada há das coisas de que estes me acusam, ninguém me pode entregar a eles; apelo para César.”

Pois bem, o artigo 513 do CPC dispõe que caberá apelação da sentença, não esquecendo que sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 2 269 do CPC (art. 162, § 1º).

Devemos verificar também a validade da decisão e seu conteúdo de mérito. Sendo a decisão inválida, alegaremos error in procedendo. Se estivermos diante de uma nulidade insanável, o Tribunal deverá anulá-la e remeter os autos ao juízo de Primeiro Grau para que nova decisão seja proferida.

Do contrário, sendo válida a decisão e contendo defeito em seu julgamento estaremos diante de error in judicando. Neste caso, o Tribunal irá reformar a decisão substituindo-a por uma de sua autoria. 

  • Reforma: error in judicando → erro ao julgar
  • Invalidação: error in procedendo → erro ao proceder.

A regra é a reforma.

Retratação (art. 225-A e 296)
Quando a sentença for proferida antes da citação do réu. Onde colocar na peça? 1. na interposição após o preparo e depois do pedido, em qualquer lugar. “requer que esse MM Juízo se retrate, nos termos do artigo 225-A”

Havendo Agravo Retido para ser apreciado por razão da apelação, deve-se requerer esta apreciação. Como fazer?
Abrir um tópico antes da tempestividade requerendo que o agravo seja apreciado em preliminar da apelação (artigo 523, CPC)
 
Observar o artigo 515, § 3ºdo CPC. Trata-se de Efeito suspensivo excepcional- atribuir efeito suspensivo as sentenças que não possui. Art. 558, p. Único.
Modelo: agravo de instrumento com efeito suspensivo.

Em 2006 o CPC sofreu uma reforma pela Lei 11.276 que acrescentou o § 1º ao artigo 518:

§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Esta súmula não precisa ser vinculante e é conhecida pela doutrina como 'súmula impeditiva de recurso'. 

 
Vamos a peça:

Poderemos utilizar como base a estrutura do agravo de instrumento, pois a apelação também necessita de uma petição de interposição e de razões.

Petição de Interposição:

Art. 513 - Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).

Art. 514 - A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:

Art. 520 - A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo.Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

Art. 511 - No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. (Alterado pela L-009.756-1998)


EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CÍVEL DA COMARCA DE … (art. 514)


Processo nº.


MÉVIO, já qualificado, por seu advogado que esta subscreve nos autos de AÇÃO... que lhe move TICIO, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável sentença de folhas … interpor, com fundamento nos artigos 513 e seguintes do Código de Processo Civil, APELAÇÃO, pelas razões anexas.
 
Requer seja recebida a apelação nos seus regulares efeitos devolutivo e suspensivo com a posterior remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de … . (art. 520)
 
Requer a juntada da inclusa guia de preparo devidamente recolhida. (art. 511)

Termos em que, pede deferimento.

Local e data...

ADVOGADO
OAB N...

Razões da apelação 
 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE …

RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE:
APELADO:

Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara

I – DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO (514, 514,I → 520+547 → 511)

Consoante se depreende de folhas … a parte foi intimada da sentença no dia … e o protocolo da apelação se deu no dia … . Portanto, cumprido o prazo de 15 (quinze) dias previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil.
 
Por se tratar de sentença que pôs fim a todo conflito trazido à juízo, a apelação é o recurso cabível no caso em espécie.
 
Aliás é o que preconiza o artigo 513 do Código de Processo Civil:

    Art. 513 - Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).

II – RAZÕES RECURSAIS

Trata-se (resumo do processo até a sentença) … após instrução probatória sobreveio sentença.
O Meritíssimo juiz a quo entendeu … (demonstrar o entendimento do juízo de primeiro grau)
Merece reforma … (demonstrar que a decisão deve ser reformada/invalidada, com os devidos fundamentos)

III – DOS PEDIDOS

a) seja conhecido do presente recurso tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos
b) seja a presente apelação recebida nos seus efeitos devolutivo e suspensivo.
c) seja dado provimento para o fim de … (reforma/invalidação) se for reforma NAO PRECISA ESCREVER A PALAVRA REFORMA. BASTA DIZER A FINALIDADE. NO CASO DE INVALIDAÇÃO É NECESSÁRIO ESCREVER “invalidar a sentença com a remessa dos autos para o juiz de primeiro grau para que se proceda a … (finalidade...ex: a perícia não realizada).
d) a inversão das custas e honorários para o encargo do apelado
e) a intimação do apelado para apresentar, em querendo, contrarrazões em quinze dias.

Termos em que, pede deferimento.

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ADVOGADO
OAB N...

... Agora é hora de treinar!

Bom Estudo!

28.1.12

Como Fazer - AGRAVO DE INSTRUMENTO ( Cível )

    O agravo é o recurso cabível das decisões interlocutórias, ou seja, aquelas decisões não terminativas. Em regra será retido, conforme o artigo 522 do CPC. Entretanto, tratando-se de decisão suscetível de causar lesão de grave ou difícil reparação, inadmissão de apelação e relativa aos efeitos em que a apelação é recebida poderá ser admitida a sua interposição por instrumento.

    Enfim, qual a diferença entre os dois?


    O agravo em sua forma retida, conforme diz o nome, permanece retido aos autos e no juízo de primeira Instância e só será analisado pela Instância Superior se houver apelação que leve os autos até esta instância. Por esta razão é que o agravante deverá requerer que o Tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação (artigo 523 do CPC). Caso a parte não realize este requerimento expressamente, nas razões ou na resposta a apelação, o Tribunal não o conhecerá. (§1º do artigo 523 do CPC).
    Por sua vez o agravo de instrumento será dirigido diretamente ao Tribunal competente, através de petição, desde que preencha os requisito dos artigos 524, I, II e III; 525, I, § 1º e 2º e 526  do CPC. Sim, ele é mais rápido que o retido, e o é por uma razão: a decisão agravada pode causar alguma lesão grave ou de difícil reparação. Após a interposição o agravante deverá, no prazo de 03 dias, requerer a juntada aos autos do processo de cópia de petição de agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, bem como a relação dos documentos que instruíram o recurso. O não cumprimento importa na inadmissibilidade do agravo (artigo 526 do CPC). O agravo de instrumento terá efeito devolutivo e poderá ser recebido no efeito suspensivo ou ativo.

    O prazo em ambos os casos é de 10 dias e o agravado será ouvido no mesmo prazo. No caso das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente (artigo 523, § 3º do CPC).

VAMOS APRENDER COMO FAZER UM AGRAVO DE INSTRUMENTO :

O agravo de instrumento é interposto através de duas petições. A primeira chamada de peça de interposição e a segunda chamada de razões. Vejamos:

Peça 01 -  INTERPOSIÇÃO

Endereçamento : será dirigido ao Tribunal competente.

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ...


Qualificação das partes e fundamento do recurso:


        FULANO DE TAL, (qualificação completa), por seu advogado que esta subscreve, nos autos da AÇÃO..., em trâmite perante a ...ª Vara Cível da Comarca de ..., nº..., proposta em face da ..., não se conformando com os termos da respeitável decisão de folhas …, interpõe  com fundamento no artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil, AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões anexas.


Efeito:

        Requer que seja o presente recurso recebido no seu regular efeito devolutivo, com a concessão do efeito ..., a fim de … .


Nome e endereço dos advogados:

        Informa nesta oportunidade, nome e endereço dos advogados das partes, nos termos do artigo 524, II do Código de Processo Civil.

AGRAVANTE:                         AGRAVADO:
ADVOGADO:                         ADVOGADO:
ENDEREÇO:                             ENDEREÇO:


Preparo:

        Requer a juntada da inclusa guia de preparo, devidamente recolhida.


        Termos em que, pede deferimento

        Local e data
        ADVOGADO OAB Nº...



PEÇA 2 – RAZÕES

Endereçamento

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ...

        RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
        AGRAVANTE:
        AGRAVADO:

                            Egrégio Tribunal,
                            Colenda Câmara.

TÓPICO 1 – Tempestividade e cabimento: neste tópico o agravante deverá demonstrar que seu recurso é tempestivo, tendo em vista a data da publicação da decisão agravada. Do mesmo modo, deverá demonstrar que este é o recurso cabível, conforme o Código de Processo Civil.

I – DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO

        A decisão foi publicada no dia …. O presente recurso foi apresentado no dia..., portanto o recurso foi interposto dentro do prazo.
        Conforme se verifica da decisão agravada, o caso se reveste de urgência, visto que … .
        Portanto, o recurso cabível é o agravo de instrumento, nos termos do artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil.


TÓPICO II – Das razões recursais: Demonstrar os motivos pelos quais a decisão agravada deve ser reformada, utilizando-se de fundamentos jurídicos.

TÓPICO III – Efeito: Demonstrar o efeito que deverá ser atribuído ao recurso. Se suspensivo, fundamentar no artigo 558 do CPC – caso contrário resultará em lesão de grave ou difícil reparação. Se ativo, fundamentar no artigo  527, III do CPC – antecipe os efeitos da tutela pretendida.
Ou seja, se está agravando uma decisão positiva, o efeito do agravo deverá ser suspensivo para que aquela decisão deixe de ser cumprida.
Se está agravando uma decisão negativa, o efeito do agravo será ativo, pois o que se quer é que a decisão se torne positiva através da antecipação da tutela.

TÓPICO IV – Dos pedidos: o ideal é tentar usar a lógica processual
Inicialmente queremos que o agravo seja conhecido, então este será o pedido inicial.
Além de ser conhecido e recebido, desejamos que o seja no efeito requerido, logo este será o segundo pedido.
É necessário também que o agravado seja intimado para apresentar as contrarrazões, no prazo de 10 dias.
Então, após a análise do recurso e das contrarrazões, desejamos que o recurso seja provido, confirmando-se o efeito concedido.
Agora só falta comunicar o juízo de origem acerca da interposição do recurso.

TÓPICO V: Documentos que instruíram o agravo – aqueles do artigo 525 do CPC ( fazer uma listagem).

        Termos em que, pede deferimento.

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24.1.12

Como Fazer - PETIÇÃO INICIAL ( Cível )

O processo começa por iniciativa da parte (art. 262 do CPC), e o meio pelo qual a parte tem essa iniciativa é a petição inicial. Tanto que, de acordo com o art. 263 do CPC, 'considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída onde houver mais de uma vara'.

Inicialmente, a petição deve preencher os requisitos dos arts. 282 e 283, sob pena de ser indeferida. Vejamos:

1) deve indicar:

a) o juiz ou tribunal a que é dirigida ( juiz da vara cívil, vara de familia, vara de fazenda, juizado especial... Tribunal de Justiça... )

É o que conhecemos como endereçamento. A petição deve ser dirigida ao juízo competente, caso contrário a parte interessada deverá arguir a incompetência do juízo, e sendo essa incompetência absoluta deverá ser declarada de ofício, conforme os arts. 112 e 113 do CPC.
Nas ações cíveis é necessário observar os artigos que tratam da competência: arts. 94 a 100 do CPC. 
Para não errar comece lendo o artigo 100 do CPC. Não encontrando a competência neste artigo, procure-a lendo os artigos de forma decrescente, ou seja, do 99 ao 94 do CPC.

b) os nomes, os prenomes, estado civil, profissão, domicilio e residência do autor e do réu.

Ou seja, a qualicação do autor e do réu. É só seguir o que estabelece o artigo. Abaixo alguns exemplos:

Pessoa física:

AUTOR, nome completo..., nacionalidade..., profissão..., estado civil...., RG..., CPF..., endereço... por seu advogado que esta subscreve (conforme mandato de procuração anexo – documento 01), com endereço abaixo indicado, onde recebe intimações (artigo 30, I do Código de Processo Civil), vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos.... propor a presente NOME DA AÇÃO E RITO em face de RÉU, nome completo..., nacionalidade..., profissão..., estado civil..., RG..., CPF..., endereço.

Pessoa jurídica:

EMPRESA AUTORA, sede..., CNPJ..., neste ato representado por seu diretor (qualificação completa), conforme faz prova o contrato social anexo (...)

Condomínio:
 
NOME, sede..., CNPJ..., neste ato representado por seu síndico (qualificação completa), conforme faz prova a convenção de condomínio anexa (...)

Espólio:

ESPÓLIO DE..., neste ato representado por sua inventariante, NOME, nome completo..., nacionalidade..., profissão..., estado civil...., RG...., CPF...., endereço..., conforme faz prova certidão anexa (documento …)

Incapaz:

NOME, nome completo..., incapaz, nacionalidade..., profissão..., estado civil..., RG..., CPF..., endereço...., neste ato representado/ assistido por...(qualificação completa), conforme faz prova certidão anexa.

c) os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido

Fatos: História relatada pelo cliente
O texto deve ser escrito na norma culta, porém é válido ressaltar que escrever na norma culta não é o mesmo que 'escrever díficil'. Troque frases longas e rebuscadas por frases curtas, porém cultas. Sem gírias, provérbios, clichês...

Outra dica é separar os fatos, se possível, em 4 parágrafos. No primeiro indicar a relação jurídica existente entre as partes. Nos dois próximos parágrafos indicar o acontecido, sem falar do direito e no último parágrafo concluir o raciocinio demonstrando a necessidade da intervenção do Poder Judiciário.

Fundamentos júridicos : 'Do direito' - artigos, súmulas, jurisprudência, posição doutrinária
Não exagere nesse item como o fim de impressionar o juiz. Ele deverá conhecer do direito, afinal isso convém ao cargo que ocupa. Analise e escolha, tenha preferência por julgados de seu Estado; súmulas do STF ao do STJ e cite doutrinas quando necessário.

d) O pedido, com as suas especificações

Lembrar sempre de que o pedido deve ter nexo com os fatos.
O pedido deve ser certo ou determinado (art. 286) . É lícito, porém, formular pedido genérico nos casos expressos nos incisos do art. 286 do CPC.

Sempre considerei os tópicos dos pedidos a parte mais dificil da peça. Sempre tive dúvidas sobre o que exatamente pedir. Hoje guardo comigo alguns pedidos base, e dependendo da ação, outros poderão ser adicionados (estudaremos futuramente em cada ação específica).


Pedidos Base:

a) citação + defesa + revelia (art. 222,f + 297 + 319)
b) Procedência + finalidade (269,I)
c) Condenação custas e honorários (art. 20)
d) Juntada da guia de recolhimento (art. 19)
e) Protesto por provas (art.332)


e) as provas com que o autor pretende alegar demonstrar a verdade dos fatos alegados.
Normalmente é exatamente esta frase que vemos nas petições 'PRETENDE O AUTOR UTILIZAR-SE DE TODOS OS MEIOS DE PROVAS ADMITIDAS'. Na verdade, o ideal é que se analise a ação e cite as provas que combinam com ela. Caso contrário, a impressão que fica é que o advogado ainda não analisou a ação com a atenção necessária, e após o deferimento da inicial é que comecará a pensar nesse ponto.
Prefira utilizar: Requer-se provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente ... (testemunhal e pericial...)


Obs: caso tratar-se de juizado especial ou rito sumário, o rol de testemunhas deve acompanhar a inicial, bem como a perícia com quesitos.

f) valor da causa


Termos em que, pede deferimento

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ADVOGADO
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Hora de Praticar !

19.10.11

LINDB

LINDB
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO

O LICC mudou de nome. A lei de introdução ao Código Civil (LICC) agora se chama LINDB: lei de introdução as normas do direito brasileiro.
Sim, a mudança foi só no nome. Mesmo com o antigo nome a LINDB já era aplicada a todos os ramos do direito, não apenas ao Direito Civil. Entretando alguns julgadores ainda se negavam a aplicá-la, eis a razão da mudança.
Vale lembrar, mudou apenas o nome

17.10.11

Direito do Consumidor - Elementos da relação de Consumo


O Código de Defesa do Consumidor, como o próprio o nome já diz, tem o objetivo de proteger o consumidor que é o ente em desigualdade na relação de consumo. Entretanto, o que caracteriza uma relação de consumo?

Podemos definir relação de consumo como o vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física ou jurídica denominada consumidor, adquire ou utiliza produto ou serviço de uma outra pessoa denominada fornecedor. Dito isto, cabe-nos estudar esses elementos da relação de consumo: consumidor, fornecedor, produto/serviço.

O próprio CDC conceitua os elementos da relação de consumo, vejamos:


Quem é o consumidor?


Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Observando a definição dada pelo CDC, percebemos o quão amplo é o conceito de consumidor. Diante disso, surgiram duas teorias para limitar este conceito, levando-se em conta o critério limitador disposto neste artigo – ser o consumidor destinatário final. Essas teorias denominam-se finalista e maximalista.

Para a teoria finalista, destinatário final é aquele que retira o produto ou o serviço do mercado de consumo, não mais o utilizando para fins lucrativos. A teoria maximalista, entretanto, considera destinatário final aquele consumidor que retira o produto ou serviço do mercado de consumo, pouco importando se haverá destinação econômica ou não.

Atualmente o STJ se diz finalista, limitando o conceito de consumidor confome exposto acima. Contudo, encontrando vulnerabilidade no caso concreto é possível mitigar a teoria finalista, considerando-se o consumidor. Isso ocorre em observância ao artigo 4º, I do CDC, vez que a vulnerabilidade do consumidor é principio fundamental deste ramo do direito.

Além deste consumidor conceituado pelo artigo 2º do CDC, há ainda aqueles a ele equiparado, vejamos:


  • Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º , paragrafo único do CDC).
  • Equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nos capítulos V e VI do CDC (art. 29 do CDC). Práticas: publicidade, oferta, banco de dados, cadastro de consumidores, contratos de adesão, etc.
  • Equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento (art. 17 do CDC).



Quem é o fornecedor?

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O conceito de fornecedor também é amplo, porém o próprio dispositivo traz um critério limitador: desenvolver atividade. Ou seja, para ser considerado fornecedor, essa pessoa desenvolver atividade, praticando-a com habitualidade.


O que é produto?


Art. 3º, § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Não há critério limitador de produto. Qualquer produto é considerado perante o CDC, desde que haja relação entre consumidor e fornecedor.


O que é serviço?


Art. 3º, § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Considera-se como serviço aquele realizado mediante remuneração, de modo que os serviços gratuitos não são abrangidos pelo CDC. Devemos entretanto observar se o serviço é aparentemente gratuito ou puramente gratuito.

Será aparentemente gratuito quando o fornecedor prestar determinado serviço com um intuito lucrativo, para que o consumidor possa contratar com o fornecedor. Exemplo: estacionamento de shopping. Estes serviços aparentemente gratuitos não estão excluídos do CDC.

Será puramente gratuito o serviço prestado sem qualquer interesse econômico. Este caso não se enquadra no CDC.

Situações pacificadas pelo STJ:

Não se aplica o CDC:

  • Locação predial urbana (Aplica-se a lei 8245/91)
  • Relação entre Condômino e Condomínio
  • Relação notarial
  • Relações tributárias, notadamente os impostos (neste caso não há consumidor e sim contribuinte).

Aplica-se o CDC:
  • Relação entre a pessoa e a Previdência Privada (Súmula 321 do STJ)

Divergência no STJ:

  • Serviços advocatícios:
a 3ª Turma: Poderia utilizar o CDC
a 4ª Turma: Não pode utilizar, visto que o advogado não pode valer-se da publicidade como qualquer fornecedor.