Servidor Público Contratado - Contrato Nulo - Saque do FGTS

 

A Administração Pública, sendo a responsável pelos interesses da coletividade, deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37).

Logo, nos termos do art. 37, II, da Carta Magna, somente poderia proceder à contratação de servidores, mediante a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, de forma a assegurar a todos o acesso ao emprego, consagrando, em última análise, o princípio da igualdade: 

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

Desse modo, há de se reconhecer a nulidade dos atos de contratação realizados de maneira diversa, nos termos do § 2º, do já citado art. 37, do Estatuto Mandamental:

§ 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Muito se discutiu nos Tribunais acerca dos efeitos produzidos pela decretação de nulidade do ato de contratação de trabalhadores, em caso de inobservância do acima citado art. 37, II, da Carta Magna. A questão foi finalmente pacificada pelo C. TST, através da Súmula nº 363:

'CONTRATO NULO - EFEITOS. A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.'

(nova redação dada pela Resolução nº 121/2003, publicada no DJ de 21.11.2003)

Ademais, no tocante ao FGTS, estabelece o art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, verbis:

'É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.'

Pelo exposto, há de admitir-se que o FGTS é direito do trabalhador, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo em face ao disposto na CF/88. Seguem portanto julgados importantes nesse sentido:

 RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. EFEITOS. 

"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS." (Súmula nº 363 desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-117000-93.2003.5.04.0029)

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. SÚMULA 363/TST. 

A Dt. 6ª Turma, reconhecendo a nulidade de contratação por ausência de certame público, observa como efeitos da relação jurídica aqueles fixados nos termos expressos da Súmula 363/TST. Segundo esta jurisprudência dominante, a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Ressalva do entendimento do Relator, que aplicaria mais amplamente a teoria especial trabalhista de nulidades. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-61900-35.2007.5.11.0251) 

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA (ART. 106 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967, COM REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1, DE 1969; ART. 37, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988). ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 205 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - CANCELAMENTO. COMPREENSÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 

1. No julgamento do RE 573202/AM (em 21.8.2008; acórdão publicado em 5.12.2008), com o reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em composição plena, decidiu pela incompetência da Justiça do Trabalho para os litígios instaurados "entre o Poder Público e seus servidores submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituição Republicana de 1988, com fundamento no art. 106 da Constituição de 1967, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituição de 1988" (Relator Ministro Ricardo Lewandowski).
2. Atento à interpretação constitucional assim fixada, o Tribunal Superior do Trabalho, em 23.4.2009, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 205 da SDI-1. 3. Em consequência, impõe-se a submissão ao norte outorgado pelo Supremo Tribunal Federal, restando necessário o reconhecimento da incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a reclamação trabalhista. Recurso ordinário provido. (TST-ReeNec e RO-20000-18.2009.5.24.0000)

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